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韬安荐案丨网络刷量，是行为自由还是数据造假？
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本文字数：8006字
阅读时间：21分钟
原告（上诉人）：
北京爱奇艺科技有限公司（下称爱奇艺公司）
被告（上诉人）：
随州市飞流网络科技有限公司（下称飞流公司）
被告（被上诉人）：
上海七牛信息技术有限公司（下称七牛公司）
审理法院：
一审法院：江苏省常州市中级人民法院
二审法院：江苏省高级人民法院
案号：
一审案号：（2018）苏04民初51号
二审案号：（2019）苏民终778号
审结时间：
2020年08月18日
案由：
不正当竞争纠纷
裁判结果：
一审判决：
一、被告飞流公司立即停止涉案对爱奇艺网站视频刷量的不正当竞争行为；
二、被告飞流公司于判决生效之日起十日内赔偿原告爱奇艺公司经济损失（包含为制止不正当竞争行为所支付的合理开支）共计900,000元；
三、被告飞流公司于判决生效之日起十日内，在《法制日报》中缝以外版面刊登声明以消除涉案不正当竞争行为对原告北京爱奇公司造成的影响；
四、驳回原告爱奇艺公司的其他诉讼请求。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
韬安荐案语
焦点关注
互联网经济背景下，伴随新产业、新业态、新技术蓬勃兴起，出现了“刷量”等利用技术手段破坏网络生态等网络黑灰产新问题。本案中，法院明确认定“刷量”行为实质是数据造假，利用技术手段对他人运营的网络视听作品虚拟访问点击，虚增流量并以此获取不当利益，污染了运营方网络访问数据，妨碍运营方商业数据信息采集，误导他人基于网络产品或服务的商业判断，有悖诚信原则和商业道德，属于《反不正当竞争法》第12条规定的“实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，以及第8条规定的“帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，构成不正当竞争。
另外，在界定云计算应用和运营主体的法律责任方面，在规制经营行为和规范竞争秩序的同时，应正确把握法律意旨，确定其注意义务时不能过于严苛，应结合云计算服务商的服务性质、客观技术条件，以及在收到侵权通知后是否采取必要措施等因素具体确定。既要厘清技术应用市场行为正当性和非正当性的边界，也要彰显尊重技术发展、推动技术应用、促进技术创新的鲜明态度。
案件回放
原告爱奇艺公司起诉称：“爱奇艺”网站系由原告合法经营多年的全国知名网络视频播放平台。原告在经营该网站过程中会在合法范围内由其计算机系统实时统计各视频的访问者IP地址、访问时间、访问量等信息，以此剖析各视频的受欢迎程度、访问者所在地理区域、访问者喜好、访问时段等具体信息，基于此制定经营策略（如确定采购视频的种类及内容、推广时段、广告策略等）和收费标准。因此，准确且真实的视频访问数据对原告、原告上游视频供应商、原告下游广告主以及原告网站用户而言均至关重要，也是视频行业公平竞争、有序运作的核心与基础。
被告飞流公司经营“飞流网”网站，注册会员付费后即可在该网站平台发布针对爱奇艺网站视频的刷量任务，飞流公司宣称通过模拟安卓苹果手机浏览器等手段，由虚拟访问者连续访问相关视频，实现短时间内大量制造该视频的虚假访问量，飞流公司还通过其他等网站推广一款“柠檬”挂机软件，以付费方式唆使他人安装，通过该软件模拟浏览器访问原告网站的视频内容。被告七牛公司经营“七牛云”网站，为飞流公司提供云服务，包括提供子域名等方式为飞流公司的刷量行为提供了掩护和技术支持。被告飞流公司的非法刷量行为导致服务器负担在短时间内剧增，相关视频访问量急速提高，导致原告无法采集真实的视频访问数据，破坏了原告网站的正常运行，降低了原告向用户、合作商提供视频访问数据的可信度，给原告在行业内的口碑造成严重负面影响，损害了原告的经济利益，违背了自愿平等、诚实信用的原则，而被告七牛公司作为计算机云服务商，帮助被告一实施了侵权行为，应承担连带责任。因此原告请求判令两被告立即停止针对爱奇艺网站视频内容的刷量行为；连带赔偿其经济损失280万元；在《法制日报》刊登声明，消除影响。
被告飞流公司答辩称：1、飞流公司与原告不存在竞争性，双方在经营范围、经营模式和最终客户各方面来看，都没有关联；2、飞流公司只是技术提供方，提供的是性能测试的技术，并不为法律所禁止，如果存在不正当竞争行为，也不是飞流公司实施的；3、原告要求两被告承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。综上，应该驳回原告的诉讼请求。
被告七牛公司辩称：1、七牛公司是云计算服务商，面向不特定客户提供基础网络服务，不存在为飞流公司提供技术支持和掩护；2、涉案的测试域名是七牛公司为用户作资源联网测试之用，是在用户注册后系统自动分配的，且有诸多限制，无法用于对外侵权；3、七牛公司并非一般意义上的网络服务提供者，对用户身份信息负有高度安全保障义务，七牛公司未在邮件中向原告披露信息符合行业标准，要求原告通过司法行政途径解决符合法律规定；4、原告通过自行取证已经掌握了飞流公司的信息，没有必要向七牛公司索取；5、七牛公司对用户发布信息的行为进行了合同约束，也为权利人提供了侵权投诉邮箱，尽到了事前注意义务；6、原告并未就涉嫌侵权信息向七牛公司发出有效通知，但鉴于原告的行业地位，七牛公司采取了冻结措施，已经超出法定注意义务，不应再承担侵权责任；7、原告主张的刷量行为是否构成不正当竞争，在法律上属于疑难复杂问题，须借助权威司法机构给出结论，七牛公司作为普通民事主体，没有专业判断能力。综上，请求驳回原告对七牛公司的诉讼请求。
（二）事实经过
飞流公司运营飞流网（www.feiliuw.com）。该网站首页上部广告语为“使用飞流网，流量飞速涨”等内容。此外，飞流公司开发 “柠檬挂机”计算机软件，该软件基本介绍信息显示“每天开机即可赚钱！最简单的网赚模式，绿色安全软件，不影响电脑使用！收益稳定，1元即可提现！”。爱奇艺公司经公证发现，飞流公司对爱奇艺网站投放的视频实施了虚增流量的刷量行为。经其统计，飞流公司在2017年9月至11月间，通过其柠檬挂机软件对爱奇艺网站的80001部/集视频共计实施了278275797次访问；飞流公司在2017年8月29日至8月31日，通过其柠檬挂机软件对爱奇艺网站的《血色苍穹 第1季》实施了41590299次访问，在2017年8月31日对《纳米核心 第3季》实施了3677760次访问。以上共计323543856次访问。
七牛公司主办运营七牛云网站“www.clouddn.com”以及“www.qiniu.com”。“7xrqwu.coml.z0.glb.clouddn.com;oowok3vd9.bkt.clouddn.com;7xrqws.coml.z0.glb.clouddn.com;7xt8e6.coml.z0.glb.clouddn.com”为爱奇艺公司诉称的四个子域名，已查明的2017年8月29日至8月31日爱奇艺网两部影视剧被刷量的4500余万次均系通过前述四个子域名跳转访问。七牛公司后台管理系统显示，该四个子域名的注册用户ID为1380281813，该注册用户的七牛云账户下登记有飞流网的域名www.feiliuw.com。应爱奇艺公司要求，七牛公司对四个子域名予以冻结。此后，爱奇艺公司法务部门以电子邮件方式正式提出要求七牛公司提供前述四个域名的相关信息以便于爱奇艺公司打击侵权行为，七牛公司法务部门电子邮件回复称，已对相关域名进行查看并冻结，该用户仅对测试域名的请求设置了跳转，相应流量并未发生在七牛平台上，无法判断是否实施了“不正当盗刷视频点播量”的行为，无权提供该用户的相关信息，如爱奇艺公司通过法院起诉等方式处理，七牛公司将在法律允许的范围内予以配合。
一审法院认为：飞流公司作为独立的行为主体参与市场活动，收取费用为他人实施点播等网络访问行为，爱奇艺公司根据视频的被访问数据确定其版权费投入、广告投放等经营策略，飞流公司提供的流量或点击量亦是爱奇艺公司正常经营的利益指标，故爱奇艺公司、飞流公司之间存在市场竞争利益层面的交叉重合，对涉案“刷量”行为应适用《反不正当竞争法》予以判断。爱奇艺公司诉称提及的视频访问数据对其网站正常运营的重要影响合乎情理，符合公众对该经营模式的认知，该类数据显然具有可观的商业价值，具有保护的必要性和正当性，而飞流公司利用其柠檬挂机软件所具备的技术手段，对爱奇艺公司网站所提供的视频进行所谓“刷量”，反复、机械地制造相关视频的点播量，但并不具有正常观看视频的实际需求，纯粹追求点击数值上升，其实质是以从事数据造假行为直接获取经济利益，虚增视频受青睐度，使得部分案外人因视频热播攫取额外的不当利益，明显违反诚实信用原则，而且妨碍爱奇艺公司对网站正常运营所产生数据的采集，误导爱奇艺公司的经营判断，甚至导致爱奇艺公司支出本无需支付的版权费，有悖公认的商业道德，符合法律关于不正当竞争行为界定的实质要件，应当认定为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”，依法应承担民事责任。
七牛公司主要从事云计算业务，为其用户提供信息通道或平台，自身并不对传输或存储的信息进行主动编辑、组织或修改，即提供信息传输服务，故七牛公司属于法律意义上的网络服务提供者。从七牛公司的后台管理系统可以看出，其正是可以通过冻结由其分配给用户的涉案子域名，使得该用户无法利用七牛公司分配的特定域名的信息传输服务达到制造不实访问的目的，该措施不仅防止侵害后果的进一步扩大，也在七牛公司的现有技术能力范围之内；尽管涉案刷量行为是否构成不正当竞争在法律判断上较为复杂，但客观上七牛公司在爱奇艺公司法务部门正式发送电子邮件前，已应爱奇艺公司员工的要求及时采取了冻结措施，且从七牛公司提供的服务性质可推定其不接触用户传送的信息，爱奇艺公司也无证据证明飞流公司通过七牛公司子域名制造不实访问时，七牛公司已经知道飞流公司该行为侵害爱奇艺公司的民事权益，故七牛公司依法无需承担赔偿损失的法律责任。
二审法院认为：本案中，虽然飞流公司与爱奇艺公司经营的业务不存在直接竞争关系，但是飞流公司通过虚拟用户点击使得爱奇艺公司网站中的视频播放数据虚假增加，明显损害了爱奇艺公司基于视频访问数据所对应的商业利益，并对爱奇艺公司的正常经营、消费者的认知产生了误导，属于法律所规定的不正当竞争行为。关于刷量行为属于哪一种不正当竞争行为。一方面，爱奇艺公司通过采集正常运营数据并基于这些数据制定经营策略、支付视频版权费、收取广告费，飞流公司的刷量行为污染了爱奇艺公司采集到的运营数据，对其网站正常经营服务产生了较大影响，故一审法院认定飞流公司的刷量行为违反了《反不正当竞争法》第十二条的相关规定，属于经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，该认定具有事实和法律依据。另一方面，《反不正当竞争法》第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。爱奇艺公司在二审中主张飞流公司刷量行为同时属于虚假宣传行为，对此法院认为，飞流公司的刷量行为导致相关公众对虚构点击量的视频的质量、播放次数、关注度等产生了虚假认知，产生了引人误解的虚假宣传的后果，故其行为亦符合《反不正当竞争法》第八条第二款所规定的构成要件，爱奇艺公司的上述主张具有事实和法律依据，法院予以支持。综上，飞流公司的刷量行为违反了《反不正当竞争法》第十二条及第八条第二款的规定，构成不正当竞争。
对于提供IaaS（基础设施即服务）服务的云计算服务商而言，一方面在确定其注意义务时不能过于严苛，不能采用与提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者相同的标准；另一方面，也应结合云计算服务商的服务性质、个案情形及客观技术条件等因素，对权利人是否发出合格通知及云计算服务商收到通知后是否采取了必要措施进行查明和认定，并确定其法律责任。七牛公司认为相关的刷量行为是子域名的管理者设置了域名跳转，相关的视频访问流量并不经过七牛公司的服务器，所以七牛公司无法进行监管和控制。法院认为相关解释符合技术逻辑和技术事实，飞流公司刷量时对UA等信息进行了虚假设置，使用的并非真实设备信息，则其对访问信息中的前链信息进行虚假或者跳转设置，也是符合其意图隐匿行为性质的惯常做法。其次，一方面，本案中爱奇艺公司发出的通知中仅是简单陈述发现4个域名涉嫌实施了不正当盗刷行为，并未提交其他任何辅助证明材料。在与侵权有关的信息要素不够清晰、不够完整的情形下，此类通知实难归入合格通知范畴。且爱奇艺公司在通知邮件中直接要求七牛公司提交域名使用者的真实主体身份，亦有违云服务商的保密义务，缺乏相关法律依据。另一方面，七牛公司在爱奇艺公司发送通知邮件之前，鉴于双方技术人员之间存在沟通，已经将涉案4个域名予以冻结处理，故七牛公司在相应的处理过程中并不存在过错，其不应承担侵权连带责任。
理论荟萃
近年来，随着以流量为核心的互联网经济蓬勃发展，流量、数据背后隐藏的巨大商业价值和市场利益，使得网络刷单、流量造假等行为愈演愈烈，黑灰产业的规模也越来越大。
在司法实践中，对于“网络刷量”构成不正当竞争行为的认定并无太大争议，其可能触犯的条款主要为《反不正当竞争法》第8条虚假宣传条款、第12条互联网专条或第2条一般条款。一般认为，在能够适用特别条款进行规制的情况下，不再适用第2条一般条款。徐俊法官认为，网络刷单炒信行为，在手段上，是利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了严重妨碍、破坏原告合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，违反了反不正当竞争法第12条；在结果上，属于以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导原告及消费者的行为，触犯了反不正当竞争法第8条。[1]此观点与本案二审法官的观点一致。不过也有观点认为，通过技术手段来进行刷量相比雇佣团队进行人工刷量，不过是提升了刷量的速度、效率，并没有改变视频刷量是一种虚假宣传手段的本质，故将视频刷量行为纳入互联网专条兜底条款的涵摄范围并不合适。[2]事实上，对于个案的适用，难以一概而论，需要视行为主体、具体行为、损害后果等进行具体分析，例如若某视频平台自行刷量，可能对其他视频平台而言就构成虚假宣传；若其他主体恶意刷量以谋取不正当利益，则对视频平台而言则可能构成利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络服务的行为。
除了民事途径外，行政层面，我国的行政监管机关也不断出台政策规定对网络刷量行为进行规制，例如国家市场监督管理总局在2021年“315晚会”发布的《网络交易监督管理办法》第14条第2款规定：“网络交易经营者不得以下列方式，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者：……（四）虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据。”刑事层面，通过虚假刷单非法牟利，可能触犯虚假经营罪，例如上海浦东警方曾全链条打击一虚假网络刷单黑灰产业链，抓获犯罪嫌疑人40人，其中15人因涉嫌非法经营罪已被浦东新区人民检察院批准逮捕。[3]对于“网络刷量”等不正当行为的规制，需要民事、行政、刑事三个层面形成合力，共同规制，从源头上有效震慑刷量者的恣意行为，积极引导相关各方回归正轨，遵守诚实信用原则和商业道德，矫正被破坏的网络秩序，从而保障交易安全，促进技术发展。
类案索引
上海知识产权法院二审认为：
反不正当竞争法第九条（现第八条）规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，虚构视频点击量的行为，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，故应当按照虚假宣传予以处理，因此，法院认为，虚构视频点击量的行为属于反不正当竞争法第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。
案例2：【适用虚假宣传条款】浙江淘宝网络有限公司与杭州美名科技有限公司不正当竞争纠纷案[5]
杭州市中级人民法院一审认为：
用户下单购买和评价的商品与实际收到商品不一致，即美名公司通过组织虚假交易的方式，帮助淘宝商家对商品的销售状况和用户评价进行了虚假或引人误解的宣传。淘宝公司作为淘宝平台的经营者，其搭建信用评价体系的目的系为引导其平台商家诚信经营，为消费者选择相关商品、服务提供参考，解决网络购物环境中信息不对称的问题。而美名公司组织的此种虚假宣传行为，使得淘宝平台的相关数据失真，不能如实反映商家在平台上所经营的商品、服务真实的交易和评价状况，干扰了消费者的知情权和选择权，亦使得不诚信的商家基于虚假的销售数据和用户评价，不正当地获得了竞争优势和交易机会，扰乱了公平竞争的市场交易秩序，使得消费者对淘宝平台的评价降低，势必对淘宝公司作为平台经营者的合法权益造成损害。因此，美名公司的行为构成对淘宝公司的不正当竞争。
案例3：【适用互联网专条】深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与数推（重庆）网络科技有限公司、谭某不正当竞争纠纷案[6]
重庆市第五中级人民法院一审认为：
从被告接受客户委托有偿提供虚假刷量服务，并将委托订单交与他人代为实施刷量，直至完成刷量的整个过程来看，客户对于被告是否具有相关的技术手段和能力，能否独立完成刷量任务，是否借助他人技术手段或者网络平台实现刷量既不知情，也不关心。只要刷量任务完成，达到刷量的目的，就能满足客户的需求，达到客户订立合同的目的，被告与客户之间的合同义务也就履行完毕。至于被告转交他人采用何种技术手段完成刷量，法院认为，在没有获得互联网经营者允许情况下，为故意躲避互联网经营者监管，必然会采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。另一方面，客户委托被告，被告委托或者转让他人实施刷量行为，是一个分阶段连续实施的过程。在被告接受客户委托前后，被告已经在网络技术手段方面做足准备，这个可以从被告在其经营网站上教授如何利用域名建立二级网站，如何代理刷量，利用刷量赚钱，回答客户有关刷量疑问和刷量技巧等问题方面得到印证。由此可见，被告从接受客户委托刷量时，为客户有偿提供虚假刷量服务就已经开始实施。因此，被告有偿提供虚假刷量服务行为特征，符合《反不正当竞争法》第十二条（四）项关于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定，应受反不正当竞争法调整。
声明
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